4.关于同步录音录像的效力 对于人民检察院未按要求移送同步录音录像的后果，《新刑诉法解释》第74条予以了明确，即对于拒绝移送同步录音录像的，人民法院应当根据具体情况作出不同处理，证据合法性存疑的，应当依法排除。

[25]的确，作为中央两大核心机关的军机处和总理衙门似乎对此表现得无能为力。在这个金字塔式的等级秩序中，居于最顶端的是皇权，它是秩序的中枢和发动者。

对于张之洞来讲，他是书生，又是政治上的晚辈，他既要坚持自己的原则据理力争，又想把分歧置于一个合适的范围，避免伤了这位处在优势地位的前辈面子。[5]张之洞写道：中外大通以来，西教堂布满中国，传教既为条约所准行，而焚毁教堂又为明旨所申禁。而在赞成立宪的高层官员内部，又分为支持与反对官制改革两个派别。[59] 这只是张之洞面对自己人时所表明的一种真实态度，在面对朝廷时应如何行动，那是另外一回事。张之洞的习性告诉他，没必要冒这个风险。

但他并不急于反击，而是时刻关注事态的进展，通过情报联络各方人士，特别是包括他姐夫鹿传霖在内的京中大佬。通俗地讲，这种倾向就是习惯性的行为倾向。阿里巴巴的巨额罚款是为了经营者之间的利益平衡，相比之下，实现经营者和消费者的利益平衡更需要重罚。

失去隐私、丧失个人生活和失去批判精神的代价可以换取可预测性、安全性。这一过程中，价值取向决定法律实践的具体方向，构成要件决定法律实践的个案结果，法律成本决定法律实践的社会效果。由于经济学和法学的价值取向不同，法经济学至今是一个小众的研究领域，作为法经济学理论基础的科斯定理的普适性也有疑问，法律成本问题很少进入理论和实务的视野。一方面，消费者对大数据杀熟普遍不满，学者对比无处不在、秘而不宣的数据掌控者与全景透明、无知无觉的消费者之间的悬殊，指出经营者在消费者不知情情况下最大程度地攫取利益。

算法歧视侵害消费者权益较之于《民法典》已有的8种适用过错推定原则场景有过之而无不及，消费者是现代社会最普遍的群体，算法歧视是互联网时代损害消费者权益最普遍的手段，消费者个体的弱势无法或难以举证经营者的算法歧视过错，举轻明重，算法歧视侵害消费者权益更有适用过错推定原则的正当性、必要性、迫切性。消费者按照歧视算法消费即受侵害，行为和结果的因果联系不证自明，需要清晰和统一的是行为、后果、过错这三个要件。

消费者权益是《消费者权益保护法》法定的综合性权利，与一般的意思自治权利性质有别，两者不能混同。价格歧视是一个经济学中性词语，指同一公司销售的类似产品价格出现非成本因素的变化，一般分为一级价格歧视即依据每一消费者支付意愿不同设定价格，二级价格歧视即依据不同购买量设定价格，三级价格歧视即根据消费者群体分类分别定价。摘要：大数据杀熟是互联网平台经济久治不愈的顽疾。在信息采集阶段，算法歧视主要侵害消费者的个人信息和隐私权，从中牟利或骚扰。

赵某某诉浙江淘宝网络有限公司网络服务合同纠纷一案，原告诉请被告赔偿损失713元，一审判决予以驳回，减半收取原告诉讼费25元，无异于警示消费者维权不如忍声吞气。《消费者权益保护法》总则明确为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。这些争议既源于争议者的价值取向差异，也源于损害结果的法律属性模糊。违法成本的确定一般依据违法行为和后果，但算法歧视侵权应以个案违法成本足以有效治理算法歧视为尺度。

一般过错责任原则要求受害人举证侵权人对侵权行为具有故意或过失的过错，故意须有翔实而完备的证据支撑，重大过失须有千差万别的专业认知标准，一般过失须有人们的日常生活共识，受害人常陷入无法举证或举证不足困境，现有证据不足或依据不足常常成为无可挑剔的裁判理由。绝大多数消费者不得不两害取其轻，助长经营者算法歧视侵权的有恃无恐。

这些场景在日常生活中相当普遍，但受害人无法或难以举证行为人有过错，不适用过错推定原则常常不能认定侵权责任，对受害者不公，而且放任普遍性侵权行为影响整个社会秩序。2. 消费者权益损害结果 损害结果是算法歧视侵权的客观要件。

在线旅游的分别为39.5%、76.85%。有效治理算法歧视侵权必须抬高经营者违法成本。算法技术本身就是有限数据、特定指令、个性决策，具有设计者和指令者特有的价值和选择，如果这些个性特征就是偏见进而是歧视，那么，世上从来没有过不是算法歧视的算法，讨论算法歧视没有任何意义。众所周知，《民法典》的法律规定从来不限于《民法典》本身，《消费者权益保护法》也可以成为消费者权益保护适用过错推定责任原则的法律依据。但是，侵害消费者权益的算法歧视，主要是大数据杀熟，如同一房型不同价格、会员价高于普通报价、依据检索手机的品牌推送相应商品，则经常出现是否构成算法歧视的争议。因此，只要采用一般过错责任原则，除非法官对依据不足另作个性裁量，基本上就无算法歧视侵权可言。

为了身份认同和私人生活额外保护，贡献数据、限缩权利的牺牲值得。算法技术运用可能对特定群体或个体出现系统、重复的不公正结果，构成算法歧视，如算法价格歧视、算法就业歧视、算法信用歧视等。

一审判决认为，原告查询机票价格的时间存在一定间隔，机票价格变动幅度也在合理范围内，不能因不同时间段机票价格的波动就认定是大数据杀熟。对于法律而言，任何不公平均为不法，即便是事出有因、情有可原，也以不法定性为前提，通过利弊权衡将不法转为合法的属于现代文明不能容忍的恶法。

唯一的疑问在于《民法典》第1115条的依照法律规定推定行为人有过错。过错推定责任原则分配了行为人与受害人之间的举证责任：受害人先证明损害结果的存在，行为人后证明自己无过错，行为人未证明或证明不足的推定行为人有过错。

以损害结果导向认定行为不法性被称为差别性影响标准，即绕开算法歧视的内部隐蔽性，直接从外部结果识别算法歧视。现代文明公认歧视违背公平正义，人们不会争议损害公众基本权利的算法歧视如性别歧视、种族歧视、宗教歧视，对损害竞争性利益的算法歧视一般也易形成不正当竞争的共识如谷歌利用算法排除竞争案。雇主关系分离出劳动法，合同关系分离出消费者权益保护法，是近代民商法现代化的两大内容和标志。究其原因，主要是欠缺法律实践上的研究和共识，其中，价值取向、构成要件、法律成本最为关键。

三、算法歧视侵权的构成要件 有关算法歧视侵害消费者权益，已有不少算法运用的技术、伦理、利益的介绍分析和规制算法运用的法律对策建议，例如，应根据主体、对象、领域不同形成可信赖和负责任的算法，由规制代码和算法结果转向代码和算法过程，以公平、透明和具有可责性的算法确保算法的规范应用。消费者利益是人的生存和发展利益，是市场经济的根本利益，是经营活动的最终目的，任何经济事业及其价值须以不得牺牲消费者利益为先决条件，大数据杀熟事关我国社会主义市场经济秩序，事关我国社会的核心利益，重罚具有充分的正当性。

例如，《民法典》第1035条的个人信息处理原则、《网络安全法》第41条的网络运营者处理个人信息的义务和《个人信息保护法》的个人信息处理上的各项具体义务均可作为损害结果的事实判断标准。在特定推送阶段，算法歧视主要侵害消费者的自主权，以有限的靶向信息误导消费者做出非理性的选择。

公平可以通过意思自治的利益权衡和妥协实现，但前提是当事人之间有对等的平等协商的实力。在维护消费者权益上，我国社会投入了巨大的治理成本，立法保护、行政保护、司法保护、社会保护和消费者自我保护联动，专项治理不断，但在治理大数据杀熟上成效甚微，上海市2021年出台网络营销活动算法应用指引，15个部门联合应对大数据杀熟，效果不明。

算法技术对经济的强大驱动力可以证明算法技术自身的存在价值，不能证明算法歧视的存在价值，方法的用途和方法的使用不是同一问题，经济学上的合理性不能证成法学上的正当性。确立了《消费者权益保护法》的优先适用地位，而且，专条宣示国家保护消费者的合法权益不受侵害。损害结果是算法歧视侵害消费者权益最富争议的要件，争议焦点主要不在于损害结果有无或多少，而在于差别性待遇结果是否具有损害性。算法技术是现今社会发展的重要驱动力，严格规制算法歧视的同时，也不应任意扩张算法歧视的范围，过分苛责算法控制者。

首先，侵权人应圈定于算法使用者。依照消费者权益保护的价值取向和明码标价的内涵，配送费调整只能在固定时间公开告知的标准和方式进行，不能以经营者单方认为和实际控制的订单量作为依据，如果有这样的裁判共识和规则，本案就可确定被告任意调整配送费的不法性进而确定结果的损害性，就可能出现符合市场规律和日常生活经验的判决。

算法歧视侵害消费者权益属于结果性侵权行为。胡红芳诉上海携程商务有限公司侵权责任纠纷一案是能检索的为数极少的消费者维权成功案例，以价格欺诈判令被告退一赔三高度体现了消费者权益保护的价值取向，即便如此，赔付额不足5千元对被告这样的商业巨头而言无疑是九牛一毛。

价格歧视在经济学中之所以是一个中性词，是因为经济学崇尚效率第一兼顾公平，歧视更多地被理解为个性差异和个性方法，只要经济效益总体提高，个体或特定群体之间的利益得失不是决定对错的因素。法律成本的限度和效率决定治理机制的有效性，应形成大数据杀熟必须重罚的社会共识和立法、行政、司法联动机制，抬高经营者违法成本。